Fremdpersonaleinsatz per Employer of Record : Chancen identifizieren, Risiken managen, Potenziale nutzen

Unternehmen in Deutschland stehen nicht zuletzt vor dem Hintergrund der allgemeinen wirtschaftlichen Lage unter einem hohen Anpassungs- und Flexibilisierungsdruck. In der Praxis greifen viele Unternehmen auf verschiedene Formen des Fremdpersonaleinsatzes zurück. Der Fachkräftemangel macht teilweise einen Zugriff auf die Arbeitsmärkte im Ausland erforderlich. Der „direkte“ Weg der Beschäftigung über eine eigene Niederlassung oder über eine (Gruppen-)Gesellschaft deutscher Unternehmen im Ausland ist allerdings oft versperrt. Für ausländische Unternehmen in Deutschland ist der Aufbau entsprechender Strukturen mit einigem Aufwand verbunden.

Wer wettbewerbsfähig bleiben will, erwägt, neue Wege im internationalen Recruiting zu gehen. Genau hier rückt – teilweise auch als grenzüberschreitende Hiring-Option – die Beschäftigung von Fremdpersonal über einen sogenannten „Employer of Record“ („EoR“) in den Fokus.

Das „Employer of Record”-Konzept

Das Employer of Record-Konzept sieht vor, dass ein „Arbeitgeber auf dem Papier“ Arbeitnehmer nach lokalem Recht anstellt und diese dann seinem Auftraggeber zur Verfügung stellt. Hierzu überträgt der EoR dem Auftraggeber das fachliche Weisungsrecht. Der Auftraggeber soll den Arbeitnehmer praktisch wie einen eigenen Arbeitnehmer beschäftigen, ohne selbst Vertragsarbeitgeber zu sein. Der EoR gewährleistet die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses gemäß dem anwendbaren Recht und übernimmt den erforderlichen „Papierkram“, wie insbesondere die Gehaltsabrechnungen.

Risiko verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

Das EoR-Konzept entspricht durch die Aufspaltung zwischen Vertragsarbeitgeber einerseits und dem Einsatzunternehmen andererseits der Dreieckskonstellation, wie sie die herkömmliche Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) kennzeichnet. Genau aus dieser konzeptionellen Kongruenz folgt der wesentliche Fallstrick des Fremdpersonaleinsatzes über einen EoR: das Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.

Arbeitnehmerüberlassung ist in Deutschland streng reguliert. Ohne Erlaubnis darf kein Arbeitnehmer verliehen werden. Der Vertrag muss entsprechend bezeichnet sein. Der Leiharbeitnehmer ist grundsätzlich gleichzustellen und darf maximal 18 aufeinanderfolgende Monate eingesetzt werden.

Verstöße gegen diese Regulierungen können sowohl für den Verleiher als auch für den Entleiher Bußgelder von bis zu EUR 30.000 nach sich ziehen.

Zudem ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer grundsätzlich unwirksam. Dies hat gravierende Folgen für den Auftraggeber/Entleiher: Es wird ein Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer fingiert. Das bedeutet unter anderem rückwirkende Nachzahlung von Lohn, Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer samt etwaiger Zinsen und Säumniszuschläge.

Nach neuer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsteht indes bei grenzüberschreitendem Fremdpersonaleinsatz ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher grundsätzlich nur, wenn das anwendbare ausländische Recht dies wie das deutsche AÜG vorsieht. Das jeweils anwendbare Recht sollte daher vorab sorgfältig auf entsprechende Vorschriften geprüft werden.

Grenzüberschreitender Fremdpersonaleinsatz: Hinreichender Inlandsbezug?

Die Frage der Anwendung des deutschen AÜGs hängt bei grenzüberschreitendem Fremdpersonaleinsatz davon ab, ob ein „hinreichender Inlandsbezug“ besteht.

Sitz des EoR oder Tätigkeit des Arbeitnehmers in Deutschland

Ein hinreichender Inlandsbezug besteht, wenn der EoR seinen Sitz oder – alternativ – der Arbeitnehmer seinen Tätigkeitsort in Deutschland hat. Im letzteren Fall wäre die Folge einer Missachtung des anwendbaren AÜG für den Entleiher grundsätzlich die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer.

Sitz des EoR und ausschließliche Tätigkeit des Arbeitnehmers im Ausland

Kein hinreichender Inlandsbezug dürfte vorliegen, wenn der EoR seinen Sitz im Ausland hat und – kumulativ – auch der Arbeitnehmer ausschließlich aus dem Ausland tätig wird, wie beim grenzüberschreitenden EoR-Modell idealtypisch der Fall.

Die Bundesagentur für Arbeit hat dies in einer fachlichen Weisung im Herbst 2025 als Verwaltungspraxis vorgegeben: Reines Remote-Arbeiten aus dem Ausland soll grundsätzlich keinen Inlandsbezug und damit regelmäßig keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG darstellen. Ein Restrisiko verbleibt, da bislang eine höchstrichterliche Bestätigung fehlt.

Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass der Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland online für den Entleiher tätig wird, ohne auch nur einmal in Deutschland zu arbeiten. Nur dann besteht bei Inanspruchnahme eines EoR-Service hinsichtlich einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung lediglich noch ein Restrisiko.

Hohes Risiko bei Arbeitseinsatz in Deutschland

Ein hinreichender Inlandsbezug bei grenzüberschreitendem Fremdpersonaleinsatz kann allerdings bereits durch eine erst- und einmalige, denkbar kurze Arbeitsleistung in Deutschland (z. B. Geschäftsreise, Kundentermin oder geschäftliche E-Mail im Urlaub) begründet werden. Dies ist auch in der Fachliteratur die vorherrschende Auffassung. Die Rechtsprechung hat sich hierzu noch nicht abschließend positionieren müssen. Aber rein dogmatisch sind etwa Bagatellgrenzen nicht zu erwarten.

Um Risiken zu reduzieren, sollten Unternehmen Präsenztätigkeiten in Deutschland kategorisch ausschließen und entsprechende Compliance-Prozesse implementieren. Insbesondere sollte im Vertrag mit dem EoR eine dahingehende Pflicht zur Instruktion und Überwachung des Arbeitnehmers vereinbart werden.

Ist ein Arbeitseinsatz in Deutschland unumgänglich, sollten Unternehmen diesen sorgfältig vorbereiten und in eine passendere rechtliche Form gießen. Insbesondere kommt hierfür in Betracht, den Einsatz aus dem originären EoR-Service auszusondern und stattdessen etwa als zeitlich befristete Entsendung auszugestalten. Eine Beschäftigung als freier Mitarbeiter birgt eigene erhebliche Risiken, insbesondere eine etwaige Scheinselbstständigkeit.

Fazit und Praxistipps

Ausländische Unternehmen, die eine Beschäftigung in Deutschland beabsichtigen, müssen die durch das AÜG gesetzten engen Grenzen des Fremdpersonaleinsatzes beachten. Daher wird in der Praxis nicht selten eine direkte Beschäftigung der Arbeitnehmer in Deutschland die Interessen der Unternehmen immer noch am besten abbilden.

Im Falle grenzüberschreitenden Fremdpersonaleinsatzes kann das EoR-Modell für Unternehmen ein pragmatischer Weg sein, um Potenziale ausländischer Arbeitsmärkte zu nutzen. Besonders attraktiv erscheint es bei (zunächst) eher geringem und/oder temporärem Personalbedarf. Es sollte sich indes um Tätigkeiten handeln, die ausschließlich remote ohne jegliche Präsenz in Deutschland ausgeführt werden können.

Im Ausgangspunkt sind Unternehmen gut beraten, sich vorab Kenntnisse über das regelmäßig anwendbare ausländische Recht zu verschaffen, zumindest, ob dort wie im AÜG die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer droht. Denn sonst droht in besonderem Maße das Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.

In den Vertragsverhandlungen mit dem EoR sollte auf eine gerechte Risiko- und Lastenverteilung geachtet werden. Viele EoR wälzen Kosten, die sie als Vertragsarbeitgeber nach deutschem Verständnis typischerweise zu tragen hätten (z. B. im Zusammenhang mit der Kündigung ihres Arbeitnehmers), auf ihre Kunden ab.

Im Übrigen sollte stets das Risiko der Begründung einer steuerlichen Betriebsstätte durch den Fremdpersonaleinsatz im Ausland beachtet werden, wenn der Arbeitnehmer für Unternehmen Verträge schließt oder hierbei maßgeblich mitwirkt.

Autoren:

Florian Philippi, Rechtsanwalt und Mitglied der Praxisgruppe Arbeitsrecht, Simmons & Simmons