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Headhunting bei Xing & Co

Personalknappheit steigert den Einfallsreichtum

Einen geeigneten Kandidaten für die ausgeschriebene Stelle zu finden, kann teilweise zu deprimierenden Ergebnissen führen. Was, teilweise, damit zusammenhängt, dass die angebotenen Positionen nicht die gewünschten Interessenten ansprechen. Dieser Umstand führt wiederum dazu, dass die Suche nach den geeigneten Job-Kandidaten sich auf die berufsorientierten sozialen Netzwerke, solche wie LinkedIn oder Xing, erweitern muss.

Zu untersuchen wäre daher, ob eine solche Recherche gesetzeskonform ist. Bereits jetzt steht jedoch fest, dass eine Online- Kandidatensuche immer dann gegen das Gesetz verstößt, wenn der Betreiber des jeweiligen sozialen Netzwerkes die Nutzung seiner Plattform auf private oder nicht-kommerzielle Zwecke beschränkt oder eine Personalsuche/Ansprache zur Abwerbung explizit untersagt hat.

Bei einer Suche werden personenbezogene Daten elektronisch verarbeitet, weshalb insbesondere die Vorschriften der Datenschutz-
Grundverordnung (DS-GVO) sowie des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) einzuhalten sind.

Darf ich suchen?

Wenn sich ein Kandidat selber bei einem Unternehmen bewirbt, erfolgt die Einstellungsentscheidung auf Grundlage von § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses.

Wesentlich für diese Rechtsgrundlage ist, dass die Initiative vom Kandidaten ausgegangen ist. Durch eine Bewerbung wird ein vertragsähnliches Verhältnis begründet. (1) Geht die Initiative vom Unternehmen aus, wie es beim „Headhunting der Fall ist, fehlt es an einem vertragsähnlichen Verhältnis, d. h. es wird eine andere Rechtsgrundlage benötigt. Ob eine Suche zulässig ist, hängt von verschiedenen Faktoren ab:

• für welchen Personenkreis das Profil sichtbar ist und
• ob die Personen erkennbar eine Stelle sucht.

Für eine Suche in freizeitorientierten sozialen Netzwerken, wie z. B. Facebook, ist keine Rechtsgrundlage erkennbar. Die Interessen der Benutzer an einer Unterlassung der Suche überwiegen.

Sichtbarkeit des Profils

Durch die Freischaltung von Profildaten für unterschiedliche Leserkreise steuert die Person die Datenauswertung durch Unternehmen.
Daten, die nur für Kontakte sichtbar sind, dürfen regelmäßig nicht ausgewertet werden. Eine Erlaubnis für eine Anwerbung liegt lediglich dann vor, wenn das suchende Unternehmen bei einer Kontaktanfrage explizit angibt, die Daten zur Anwerbung verwenden zu wollen (2), und wenn die betroffene Person diese Kontaktanfrage annimmt.

Daten, die für alle Internetnutzer auch außerhalb des sozialen Netzwerkes sichtbar sind, gelten als veröffentlicht. Veröffentlicht
bedeutet, dass sie einem für die betroffene Person nicht mehr überschaubaren Personenkreis zugänglich sind. (3) Gleiches dürfte auch für Daten gelten, die allen angemeldeten Benutzern eines sozialen Netzwerkes zugänglich sind.

Die DS-GVO kennt keine generelle Erlaubnis zur Nutzung öffentlich zugänglicher Daten. Insofern bleibt der Rückgriff auf eine  Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO. Bei einer Interessenabwägung muss das Interesse des Unternehmens an der Anwerbung geeigneter Kandidaten berechtigt sein und das Interesse der betroffenen Personen, nicht angesprochen zu werden, darf nicht überwiegen. Das Unternehmensinteresse ist offensichtlich berechtigt. Je mehr der folgenden Kriterien erfüllt sind, desto eindeutiger überwiegt es:

1. Die Veröffentlichung des Profils ist durch die betroffene Person steuerbar, d. h. das soziale Netzwerk bietet die Möglichkeit, die Sichtbarkeit auf Kontakte oder noch restriktiver einzuschränken.
2. Die Daten sind für alle Mitglieder des Netzwerkes oder auch außerhalb des Netzwerkes sichtbar.
3. In einem beruflichen Netzwerk zählt die Ansprache zur Anwerbung zu den erwarteten Nutzungsformen öffentlich sichtbarer Daten.

Erkennbarer Willen

Zusätzlich zu der Sichtbarkeit lässt auch der Profilinhalt Rückschlüsse auf die Interessen der betroffenen Person zu. Je besser
das Profil gepflegt ist, desto mehr spricht dafür, dass die betroffene Person die Ansprache interessierter Unternehmen erwartet. Umgekehrt bedeutet das, je älter die Angaben sind oder je weniger Angaben vorhanden sind, desto mehr spricht gegen den Wunsch einer Nutzung zur Anwerbung.

Äußert sich die betroffene Person zustimmend, bspw. „ich suche eine neue Stelle“, oder ablehnend, „bitte keine Jobangebote unterbreiten“, ist dieser Wunsch zu berücksichtigen.

Darf ich ansprechen?

Wenn die oben genannten Bedingungen erfüllt sind, dürfen die Profildaten dahingehend ausgewertet werden, ob die Person ein geeigneter Kandidat wäre. Die Erlaubnis zur Ansprache ist damit noch nicht verbunden. Hier ist zusätzlich zu beachten, ob die Kontaktdaten sichtbar sind oder nicht. Hat die betroffene Person die Sichtbarkeit auf ihre direkten Kontakte oder noch restriktiver eingestellt, ist eine Kontaktaufnahme nur zulässig, wenn bei der Anfrage als neuer Kontakt der Zweck deutlich genannt und die Kontaktanfrage auch bestätigt wurde. Ein Erschleichen der Kontaktdaten oder das Beschaffen bei Dritten ist im Rahmen der hier diskutierten Interessenabwägung regelmäßig unzulässig. Dazu zählt auch das Recherchieren der geschäftlichen E-Mail-Adresse oder Telefonnummer bspw. auf der Webseite des aktuellen Arbeitgebers.

Informationspflicht

Sobald personenbezogene Daten erhoben werden, lebt die Informationspflicht wieder auf. Erheben fängt beim Lesen des Profils an und umfasst, beispielsweise, auch die Übertragung der Kontaktdaten und Eckdaten des Profils in Listen zur späteren Entscheidung oder Kontaktaufnahme. Nach dem Lesen beziehungsweise, der Übertragung in Listen sind die Personen, deren Profile betrachtet wurden, zu informieren. Die Informationspflicht gilt auch dann, wenn keine spätere Ansprache erfolgt.

Weil die betroffene Person die Daten selber bereitgestellt hat, ist von einer direkten Erhebung i. S. d. Art. 13 DS-GVO auszugehen.

Damit sind, beispielsweise, folgende Angaben in der Informationspflicht zu machen:

• Name und ladungsfähige Anschrift des Unternehmens;
• Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten (wenn vorhanden);
• die Zwecke der Verarbeitung;
• die Rechtsgrundlage, d. h. hier Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO;
• Beschreibung der berechtigten Interessen;
• die Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten, was alle Dienstleister, inklusive IT-Dienstleister, die Zugriff auf die Daten haben könnten, umfasst;
• die Absicht des Verantwortlichen, die personenbezogenen Daten an ein Drittland oder eine internationale Organisation zu übermitteln;
• Speicherdauer;
• Hinweise auf die Rechte: auf Auskunft, Datenübertragbarkeit, Berichtigung, Löschung, Einschränkung der Verarbeitung und das Widerspruchsrecht gegen diese Verarbeitung;
• Hinweis auf das Beschwerderecht bei einer Aufsichtsbehörde.

Auf die Information kann genau dann verzichtet werden, wenn die betroffene Person exakt die gleiche Information bereits erhalten hat. Die Datenschutzinformation des Betreibers des sozialen Netzwerks enthält andere Inhalte und stellt keinen Ersatz dar.

Widerspruchsrecht beachten

Durch die Information der betroffenen Person über ihre Widerspruchsmöglichkeit wird diese in die Lage versetzt, eine zukünftige Nutzung zu untersagen. Wenn eine Person Widerspruch einlegt, ist der auch bindend für eine zukünftige Verwendung der Profildaten. Zur operativen Umsetzung sind das Führen einer Widerspruchsliste sowie der Abgleich eines jeden Profils mit dieser Liste angeraten.

Fazit

Die Suche und Ansprache von geeigneten Personen in berufsorientierten sozialen Netzwerken erscheint im Rahmen einer Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DS-GVO zulässig.

Die Zulässigkeit steigt, je mehr der folgenden Kriterien erfüllt sind:

1. Die Veröffentlichung des Profils ist durch die betroffene Person steuerbar, d. h. das soziale Netzwerk bietet die Möglichkeit, die Sichtbarkeit auf Kontakte oder noch restriktiver einzuschränken.
2. Die Daten sind für alle Mitglieder des Netzwerkes oder auch außerhalb des Netzwerkes sichtbar.
3. In einem beruflichen Netzwerk zählt die Ansprache zur Anwerbung zu den erwarteten Nutzungsformen öffentlich sichtbarer Daten.
4. Positive Willensäußerung im Profil wie z. B. „bin offen für neue Positionen“.
5. Die Kontaktdaten sind sichtbar und bedürfen keiner Ermittlung oder eines „Erschleichens“.

Äußert sich die betroffene Person ablehnend – „bitte keine Jobangebote unterbreiten“ – ist eine weitere Datenverarbeitung zur Abwerbung unzulässig. Unabhängig von einer tatsächlichen Ansprache sind die betroffenen Personen über die Verarbeitung zu informieren. Das Widerspruchsrecht ist zu beachten.

 

(1) Göpfert/Koops: E-Recruiting über soziale Netzwerke – Herausforderungen für die arbeitsrechtliche Praxis. In: ArbRAktuell 2017, S. 186
(2) Göpfert/Koops: E-Recruiting über soziale Netzwerke – Herausforderungen für die arbeitsrechtliche Praxis. In: ArbRAktuell 2017, S. 186
(3) Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann: DS-GVO/BDSG, Art. 9, Rn. 148

 

LepperhoffAutor:

DR. NIELS LEPPERHOFF, Geschäftsführer der Xamit Bewertungsgesellschaft mbH und der DSZ Datenschutz  Zertifizierungsgesellschaft mbH

 

   

Erschienen in der LOHN+GEHALT, Oktober 2018


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 (Foto: Photo-K/Fotolia)